헌 정 사
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1945년 9월부터 1948년 8월까지의 미군정기는 대한민국의 3府 가운데 행정부를 제외한 입법부와 사법부의 형성에 직접적인 영향을 주었다. 먼저 입법부에 관하여 이 시기에 구성된 남조선과도입법의원은 - 1947년 중반 이후 단정론의 대두와 함께 그 주축을 이룬 좌우합작위원회가 와해되면서 - 인적인 구성 면에서 제헌국회의 구성원들과 크게 연결되지 않았지만, 적어도 형식적인 면에서는 이 議院에서 제정한 『입법의원의원선거법』을 모체로 하여 1948년의 5.10 총선거 절차를 규정한 최초의 『국회의원선거법』이 제정되고 이를 통해 대한민국의 ‘국민’을 처음으로 대표할 국회의원들이 선출되었다. 다만 남조선과도입법의원의 구성과 활동에 대한 미군정의 직접적인 영향을 떠나 『국회의원선거법』의 최종적인 형성은 UN한국위원회라는 제3주체의 강력한 개입을 떠나 설명할 수 없는 것이었고, 이는 이승만·한민당계 위주의 단독정부 수립을 통해 안정된 정권을 수립하고자 하였던 군정청의 입장과는 일정 부분 상치되는 결과를 가져왔다.

한편 넓은 의미에서의 사법조직이라 할 수 있는 법원과 검찰의 경우 군정청 司法部라는 단일기구의 휘하조직으로 최초 성립하였고, 애당초 군정기의 최상위 규범인 태평양미육군최고사령관 포고 제1호가 진정한 의미에서의 사법권과 소추권을 모두 위 사령관의 위임을 받은 군정장관에게 귀속시키고 있었다는 점에서 기능상의 독립성을 이들 조직에 기대할 수는 없었다. 당시의 행정권에서와 마찬가지로 일종의 고급 기술인력(technocrat)인 일제강점기의 법조인집단이 대체불가능한 인력으로서 기용된 가운데, 사법·소추권 또한 군정당국이 추진했던 ‘한국화(Koreanization)’ 정책의 일환으로서 군정사무의 일부를 위탁받은 부서로서의 지위에서만 행사되었던 것이다. 입법부와 달리 국민의 직접신임을 받는 대표기관이 아니라는 점에서 미군정은 국제사회로부터 상대적으로 자유로운 상태에서, 단독정부 구성준비를 마친 1948년 중반에 법원조직법과 검찰청법을 제정하여 대한민국의 사법·소추기관을 최종 형성하여 대한민국에 인계하였다.

(1) 조선과도입법의원의 창설 (법령118호)

얄타회담(1945.2.)의 후속조치로서 모스크바 3상회의(1945.12.)에서 남북한에 단일국가를 성립시키는 문제에 관한 논의가 시작되었으나, 그에 따라 1946년 3월 20일부터 개최된 제1차 미소공동위원회(약칭 ‘미소공위’)는 위원회의 협의에 참여할 정당·사회단체의 범위에 관한 미·소간의 이견이 좁혀지지 않음에 따라 5.6. 무기휴회(결렬)되었다. 이 무렵부터 좌우합작을 통해 신탁통치 찬성여부를 둘러싼 좌우 진영의 대립을 해소하고 단일국가 수립을 촉진하고자 하는 운동이 좌우합작위원회의 결성으로 이어지자(1946.7.), 미군정은 동 위원회의 활동을 지원하면서 이를 중심으로 한 과도입법기구의 구성을 추진하였다. 이는 조선공산당을 탄압하는 정책과 결합하여 좌익을 분열시키는 동시에 극우세력도 견제하면서 친미 중도우익 세력을 강화하고자 하는 군정청의 구상의 일환이었던 것으로 평가되는데, ^註01 1946년 8월 24일 군정장관 러취(Archer L. Lerch) 소장이 공포한 군정법령 제118호는 그러한 구상의 산물이었다.

군정법령 제118호는 남조선과도입법의원의 구성을 민선 45명, 관선 45명의 의원으로써 하도록 하였다(제3조). 민선의원의 선거방법에 관하여는 里·町(2명) ⇒ 面·邑·區(2명) ⇒ 郡·府(2명) ⇒ 道(1-2명) 순으로 각 대표를 간접선거하도록 하였는데 그 구체적인 선거절차는 군정장관이 정하도록 하였다(제8조). 이와 관련하여 제8조는 “남녀의 구별이 없이 보통선거를 실시”하도록 규정하였지만, 군정장관이 정한 세부규정에서는 일정한 납세액 요건을 충족하는 가장에게만 선거권을 부여했다. 한편 관선의원의 선임에 관하여는 좌우합작위원회가 조건으로 제시한 민선 선거의 전면 재선거, 정치범 석방, 경찰기구의 전면개혁 등을 군정당국이 수용하지 않음에 따라 좌우합작위원회의 여운형·홍명희 등은 관선에 임명되기를 거부했다.

남조선과도입법의원 ^註02의 지위 내지 권한에 관하여, 군정법령 제118호 제2조는 그 직무를 법령 “초안”을 작성하여 군정장관에게 제출하는 것으로 규정하고, 제5조는 “군정장관이 의탁한 사항”에 관하여 남조선과도입법의원이 법령을 제정하며 이러한 법령은 “군정장관이 동의하야 합법적으로 서명·날인하고 관보에 공포하는 때”에만 법률의 효력을 가지도록 규정하였으며, 제11조는 “군정청의 권한은 경감되지 아니”할 뿐 아니라 과도입법의원의 “모든 직무와 권한은 조선민주정부가 수립될 때까지 조선군정청의 권한 하에 행사”한다고 규정하였다. 따라서 규정상 남조선과도입법의원은 처음부터 독자적으로 분립한 입법부로서의 기능을 - 유사하게라도 - 행사할 수 없는 일종의 자문기관으로 기획되어 있었다. 그러나 당초 군정장관 러취는 3개 사항에 관한 입법이 아닌 한 과도입법의원의 입법행위에 대한 ‘부인권’을 행사하지 않겠다고 공언하였고, ^註03 군정당국으로부터 최종적으로 행정권을 이양받을 주체가 自派라는 인식하고 있던 좌우합작위원회는 미군정이 임명한 3급 이상의 관료에 대한 적격심사권, 그리고 남조선 『행정조직법』, 『과도임시약헌』 등을 기초하면서 한편으로 『입법의원선거법』의 제정에 우선순위를 두고 있던 군정당국과 대립하면서 다른 한편으로는 議院 내부에서 좌·우익 간의 갈등을 노정하면서 입법기능 면에서의 성과는 점차 저조한 경향을 보였다.

결국 1946년 중반에 한민당 계열과 제휴중이던 이승만이 제2차 미소공위에 불참하겠다는 공식성명을 발표하는 등으로 共委가 결렬될 것이 확실시되면서 군정당국은 남조선과도입법의원에 대한 일체의 지원을 중단하고 그를 거치지 않은 단독입법을 위주로 하게 되었다.

(2) 입법의원의원선거법 (남조선과도정부법률5호)

군정청은 남조선과도입법의원의 소집 초기부터 보통선거법의 제정을 여러 차례 촉구하였다. ^註04 이는 ① 한편으로 제2차 미소공동위원회에 내세울 남한 지역을 대표할 기구를 선출하기 위한 것이었지만, ② 다른 한편으로는 만약 미소공동위원회가 최종적으로 결렬될 경우 신속하게 남한 단독의 임시정부를 수립하여 미군정의 행정권을 이양하기 위한 전제로서 구상되었다. 이러한 구상에 따라 새로 제정될 보통선거법은 그 형식상 남조선과도입법의원의 의원(議員)을 선출하기 위한 「입법의원의원선거법」이었지만, 남한 단독정부 수립이 기정사실로 될 경우에는 언제든지 남한의 「국회의원선거법」에 해당하는 것이 될 것으로 예정되어 있었다.

이러한 군정당국의 요구에 따라 남조선과도입법의원은 1947년 1월 10일 제8차 회의에서 6개 특별위원회 중 하나로 ‘임시헌법·임시선거법기초위원회’(이하 이 항에서 ‘기초위원회’)를 구성하였다. 김붕준을 위원장으로 하고 최동오·이봉구·하경덕·박승호·손문기·김철수·이주형으로 구성되었는데, 이 가운데 하경덕을 제외한 나머지는 중도우익 내지 우익 계열로 분류되고 있었다. 기초위원회가 1947년 3월 21일 제35차 회의에 선거법 초안을 상정함에 따라 남조선과도입법의원은 3월 25일 제37차 회의부터 다음날의 제38차 회의까지 제1독회를 하였는데, 그 주요 내용은 선거권 연령을 20세, 피선거권 연령은 25세로 하고, 투표 방법은 투표자가 후보자의 이름을 자서(自書)하는 것으로 하며, 선거관리에 관하여는 중앙선거위원회의 위원을 남조선과도입법의원에서 선임하고, 그 아래 각 선거구 선거위원회의 위원은 행정부에서 선임하도록 하는 것이었다. 그러나 이후 남조선과도입법의원에서는 ‘민족반역자·부일협력자·전범·간상배처단특별법’과 보통선거법의 우선순위를 둘러싼 좌우 양 계열의 대립으로 보통선거법에 대한 논의가 지연되었고, 법안의 심의를 넘겨받은 법제사법위원회(위원장 백관수)에서 5월 13일 제72차 회의에 수정안을 상정했다.

우파가 주도권을 가진 법제사법위원회의 수정안은 선거권 연령을 25세, 피선거권 연령은 30세로 각각 상향하고, 38도선 이북지역을 본적으로 하는 월남인들에 대한 대표 몫으로 36석을 할당하는 ‘특별선거구’제를 신설하며, 중앙선거위원회는 남조선과도입법의원이 아닌 행정수반이 조직하도록 하는 등 우익에 상대적으로 유리한 내용을 추가한 것이었다. 이에 반발한 관선의원들의 퇴장·불참에 대하여 우익 민선의원 측에서는 징계처분을 시도하는 등 양측의 대립이 격화하였다. 군정청에서는 이들 조항의 비민주성을 들어 7월 21일 「입법의원의원선거법 재고요청에 관한 건」을 보내어 수정을 요구하는 등으로 반대의사를 표했으나 선거연령을 23세, 피선거연령을 25세로 낮추는 정도를 제외하고는 과도입법의원에서 수용되지 않았다. 그러나 제2차 미소공동위원회가 최종적으로 결렬되자 군정당국은 남한만의 조기 단선을 추진하기 시작하였고, 그 결과 위와 같이 통과된 보통선거법안을 1947년 9월 3일 그대로 남조선과도정부법률 제5호 「입법의원의원선거법」으로 공포하였다.

(3) 조선인민대표의 선거에 관한 포고 (1948.3.1.)

UN 한국임시위원단이 1948년 2월 남한에서의 단독 총선거 실시를 결의함에 따라 재조선미육군사령관 하지 중장은 1948년 3월 1일 ① 위 총선거는 1948월 5월 9일에, ② UN 한국임시위원단과의 상의를 거쳐 개정될 것을 전제로 한 「입법의원의원선거법」(1947.9.3. 남조선과도정부법률 제5호)의 조건과 규정에 의하여 이를 실시할 것임을 포고하였다.

이에 따라 위 선거법은 후술 「국회의원선거법」 항목에서 기술하는 바와 같이 개정된 후에 시행되었고, 한편 선거실시 예정일인 1948년 5월 9일은 일요일이었으나 그 날 정오 개기일식이 발생할 것으로 예보됨에 따라 실시일을 하루 지난 5월 10일로 변경하였다. ^註05

(4) 국회선거위원회 (행정명령 14호)

「입법의원의원선거법」을 시행하여 남한의 조기 단독선거를 치르려 하는 군정당국의 구상은 한국문제를 UN에 이관하여 그 감시 하에서 가급적 남북 총선거를 실시하고자 했던 미 국무부의 구상과 충돌하였고, 군정청은 조기총선 구상을 철회하였다. 1947년 10월 미국의 안건 상정에 따라 UN은 1947년 11월 14일의 제2차 총회에서 호주·캐나다·중국·엘살바도르·프랑스·인도·필리핀·시리아의 8개국 대표로 구성되는 한국임시위원단(UNTCOK: UN Temporary Commission on Korea)을 구성하였다. 임시위원단은 1948년 1월 7일 한국에 도착하였으나 38선 이북지역으로의 진입을 소련이 거부함으로써 남북 총선거는 사실상 좌절되었고, 2월 UN 소총회는 선거실시가 가능한 남한 지역에서만이라도 선거를 실시하도록 의결하였고, 이에 따라 임시위원단은 5월에 총선거를 실시하기로 결정하였다.

1948년 3월 3일자 행정명령 제14호는 이러한 일정에 따른 조치로서 공포된 것이다. 남조선과도정부법률 제5호 「입법의원의원선거법」 제13조는 행정수반(=군정장관)이 선거일 80일 전에 중앙선거위원회를 조직하도록 규정하였다. 군정장관 딘(William F. Dean) 소장은 이 행정명령으로 중앙선거위원회의 이름을 ‘국회선거위원회’로 개칭하면서 이를 15명(장면, 이승복, 김법린, 백인제, 박승호, 현상윤, 이갑성, 노진설, 윤기섭, 최규동, 김지환, 최두선, 김동성, 전규홍, 오상현)의 위원으로 구성하였다. 이 명령은 군정당국이 「입법의원의원선거법」에 따른 선거실시를 가시화한 것으로서 의의를 가진다.

(5) 국회의원선거법 (법령175호)

1947년 말부터 좌우합작위원회는 사실상 와해되었고, 1948년 5월 남한의 단독 총선거를 실시한다는 일정이 공표되던 1948년 3월경 좌익 및 민족주의 계열의 정파들은 총선거 참여를 거부하였으므로 선거에는 우익 위주의 정파들이 참여할 것으로 예정되어 있었으므로 「입법의원의원선거법」을 개정할 국내적인 요인은 없었다고 할 수 있다. ^註06 그러나 UN 한국임시위원단(UNTCOK)은 제6차 회의에서 한국의 선거법제를 검토할 제3분과위원회를 설치하였고, 이 분과위원회에서 위 선거법에 대한 대대적인 수정하였는데, 실무작업은 UNTCOK의 법률고문이자 제3분과위원회의 간사였던 마크 슈라이버(Marc Schreiber)에 의해 이루어졌다.

제3분과위원회는 1948년 3월 12일 「입법의원의원선거법」에 대하여 36개항으로 이루어진 수정·검토의견서를 작성하였고, ^註07 군정청은 이를 거의 그대로 수용하여 남조선과도입법의원을 다시 거치지 않고, 선거권 연령을 만 21세로 인하하고 투표자의 자서(自書)조항, 특별선거구제 등 기존 법률의 제한선거적 요소를 대거 삭제한 뒤 이를 3월 17일 군정법령 제175호 「국회의원선거법」으로 공포·시행하였다. UN의 감시 하에서 총선거를 실시하기로 결정되어 있는 상태에서, 군정청으로서는 한국내 우익계열의 반발을 무릅쓰고라도 제3분과위원회의 요구를 그대로 반영하지 않을 수 없었던 것이다.

5.10 총선거는 이 법령에 근거하여 이루어졌고, 이는 1948년 헌법 부칙 제100조에 의해 대한민국의 국회의원선거법으로 그대로 받아들여졌다. 이후로도 이 법률의 내용은1948년 12월 23일 투표의 종료시각인 오후 7시(단 그때에 투표소에서 대기중이던 선거인은 8시까지 투표소 입장가능)을 오후 4시(위 단서 해당자는 5시까지 입장가능)로 단축한 것을 제외하고는 그대로 유지되었고, 한국전쟁 직전인 1950년 4월 12일 비로소 실질적인 개정이 이루어졌다.

(6) 법원조직법 (법령192호)

최근의 연구에 따르면 군정법령 제176호 「법원조직법」은 다음과 같은 단계를 거쳐 형성되었다. ^註08

① 1947년 1월부터 각급 법원이 일제강점기의 ‘전시특례’로 운영되던 2심제를 3심제로 환원할 것, 사법행정을 군정청으로부터 독립시킬 것 등을 요구하는 건의서를 군정청에 제출함에 따라, 2월에 군정장관 러치(Archer L. Lerch)의 지시로 법안기초가 시작되었고, 4. 11. 군정청에서 11개조로 규정한 ‘잠정안’(Tentative draft of statute to remove the administration of court from the Dept. of Justice)을 마련하였다. 그러나 이 안에서 규정한 것은 법원행정사무의 독립 및 사무조직에 국한되어 있었고, 아직 법원조직의 전면적 재편을 다루고 있지는 않았다.

② 대법원 산하에 조직된 ‘사법제도에 관한 법률제도위원회’(이후 ‘법원조직법기초위원회’가 됨)에서 1947년 9월 본문 111개조, 부칙 8개조의 ‘위원회안’을 완성하였고, 이를 초안으로 하여 1947. 10. 10. 법관회동을 통해 본문 119개조, 부칙 8개조의 ‘법원안’을 확정하였다. 이 안은 대법원장과 대법관을 대법관선거위원회(대법관, 각급 법원장, 사법부장(司法部長), 각 지방법원 관내 변호사회장으로 구성)의 선거로 선출하도록 하는 고위법관 선거제를 도입하고, 소년법원과 법관감찰위원회를 신설한 등의 특색을 가진다. 그러나 이 안을 두고 대법원장, 군정청 사법부장, 검찰총장이 각자의 독자안을 제출하면서 이견을 좁히지 못함으로써 법안 기초는 교착상태에 빠졌다.

③ 그러나 UN 감시 하의 총선 실시를 위한 제도개선이 시급한 과제로 제기되자, 군정장관의 지시에 의해 군정청 사법부의 고문보(Assistant Advisor)인 길리암(Richard D. Gilliam Jr.)이 개입하여 1948년 2월부터 4월에 걸쳐 각계 의견을 조정하여 법원조직법의 최종 초안(약칭 ‘조정안’)을 완성하였다. 조정안은 ‘법원안’의 틀을 유지하면서도 가급적 군정청 사법부와 검찰을 배려하여 양보가 필요한 부분을 중심으로 수정하였다. 이 과정에서 특히 법원안의 고위법관 선거제는 도입하지 않기로 하였다. 또한 심급에 관하여는 (i) 단독판사의 판결에 대하여는 지방법원 합의부(항소심)-고등법원(상고심)을, (ii) 지방법원 합의부 판결에 대하여는 고등법원(항소심)-대법원(상고심)을 각각 거치도록 규정하였고, 소년법원은 지방법원 소년부로, 법관감찰위원회는 법관에 대한 징계절차로 대체되었다.

④ 이 조정안에 대해 군정청의 미국인 고문들이 심의·수정하여 최종 법령안을 성안하였다. 이 과정에서 심급에 관하여는 고등법원이 항소심을, 대법원이 상고심을 전담하도록 하였고, 대법원장·대법관의 임명방식은 위원회(위 구성방식에 고등·지방검찰청장이 추가됨)에서 추천한 자 중에서 군정장관이나 행정수반이 임명하는 방식으로 변경되었다. 이 안이 1948. 5. 4. 군정법령 제176호로 공포되었다. 1948. 6. 1.부터 시행된 이 법령은 정부수립 이후 1949. 9. 26. 법원조직법(법률 제51호)가 제정될 때까지 법원의 조직법으로서 효력을 가졌다.

(7) 검찰청법 (법령213호)

지금까지의 연구에 의하면, ^註09 서울지역 검찰청들에서 1947년 6월 20일 연명으로 군정청에 「수립될 신정부의 사법·검찰 등 기구에 관한 건」에서 검찰기구에 관한 요강을 제시하였고, 대검찰청은 1947년 8월 「검찰청조직법안」을 마련하였으나(군정청에 정식 제출하지 않음), 법원조직법과 달리 검찰청법의 제정 과정에서는 중간초안 등 기초과정을 구체화할 만한 자료가 발견되지 않는다. 다만 1948년 5월 제정된 법원조직법에 비해 검찰청법의 제정이 약 3개월 늦어진 주된 요인은, 검찰과 경찰의 수사권 배분 내지 수사지휘권의 존부 등에 대한 논란이 해결되는 데 시일이 소요되었기 때문인 것으로 보이고, 대검찰청이 발간한 『한국검찰사』에 따르면 이 법령의 제정에는 1947년에 제정된 전후 일본의 검찰청법이 많이 참고된 것으로 전해진다고 한다. ^註10

검찰과 경찰의 관계에 관하여 1945년 12월 29일자로 하달된 군정청 법무국장의 ‘검사에 대한 훈령 제3호’(Instructions to prosecutors No.3)의 국문본은 “검사의 선결직무는 관할 재판소(주: 법원)에 사건을 공소함에 있고 세밀한 조사는 검사의 책무가 아니”며, “검사는 경무국이 행할 조사사항을 경무국에 의뢰”하도록 규정한 것으로 되어 있었고, 이를 경찰은 ‘의뢰는 요청에 불과하므로 그에 따를지는 임의’라는 취지로 해석하여 검찰과의 관계에서 마찰을 빚고 있었고, 검찰은 수사지휘권을 명문화할 것을 일관되게 주장해 왔다.

정부수립을 2주일도 남겨두지 않은 1948년 8월 2일 공포·시행된 군정법령 제213호는 검찰관이 범죄를 직접 수사할 수 있을 뿐 아니라 범죄수사에 관하여 사법경찰관을 지휘감독할 수 있도록 규정함으로써 이 문제에 대한 일단락을 지었다(제6조 제1호 가. 및 나.목). 그 밖에 일제강점기의 영향 아래 수용되어 있던 검사동일체 원칙을 규정하여, 검찰관이 상사의 명령에 복종하여야 하고, 그 반면으로 검찰총장과 각급 검사장은 소관 검찰관의 사무를 자신이 처리하거나 또는 다른 검찰관으로 하여금 처리케 할 수 있도록 하였다(제12조).

이 법령은 정부수립 후 1949년 12월 20일 새로 제정된 검찰청법으로 대체되기 전까지 약 1년 4개월 동안 검찰의 조직법률로 존속하였다.